JUSTICIA AMBIENTAL
LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA
EN LAS DECLARACIONES DE
IMPACTO AMBIENTAL+
Ezio Costa Cordella*
Paula Fuentes Merino**
I. INTRODUCCIÓN
Durante los últimos años la institucionalidad ambiental chilena ha sufrido una serie
de modificaciones y transformaciones.
En efecto, el 26 de enero de 2010 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 20.417
que modifica la Ley N° 19.300 de Bases del Medio Ambiente, creando el Ministerio
del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del
Medio Ambiente.1
Esta ley reformó importantes aspectos en materia de regulación y elaboración de
políticas, gestión, fiscalización y sanción ambientales.
Respecto del primer aspecto es pertinente destacar la creación del Ministerio del
Medio Ambiente y del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, que promete
ser un organismo transversal de deliberación en materia de política y regulación
ambiental.
En cuanto a la gestión ambiental la nueva ley crea el Servicio de Evaluación Ambiental,
(en adelante indistintamente SEA) organismo especializado en la administración del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante indistintamente SEIA),
implementando un sistema de información ambiental público. Finalmente la creación
de la Superintendencia del Medio Ambiente avanza sustantivamente en materia de
fiscalización y sanción.
En materia de participación ciudadana se incorporan las siguientes modificaciones:
i.- Se amplía en la calificación de los proyectos a cualquier persona natural o jurídica
– antes existía sólo respecto de personas directamente afectadas y organizaciones
ciudadanas con personalidad jurídica; ii.- Se contempla la participación ciudadana en
Nota de los autores: El presente artículo fue redactado en julio de 2011, en circunstancias que el nuevo Reglamento de
la Ley N° 19.300 se encuentra en Consulta Pública y respecto del cual los autores hicieron observaciones en cuanto a la
legalidad de sus disposiciones relativas a la participación ciudadana.
* Abogado de la Universidad de Chile, Diplomado en Política y Derecho de la Libre Competencia y Derecho Público
Económico por la Universidad de Chile, Investigador del Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile; Coordinador del Centro de Estudios de FIMA.
** Abogada de la Universidad Diego Portales, Diplomada de Honores en Pensamiento Político Contemporáneo de la
Universidad Diego Portales y abogada de la Corporación Participa.
1 Asimismo actualmente en el Congreso Nacional se discuten dos proyectos de ley relativos a la creación de los Tribunales
Ambientales (Boletín N° 6747-12/2009) y Proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestres Protegidas
y el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas (Boletín 7487-12/2011).
+
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 83
JUSTICIA AMBIENTAL
etapas posteriores, siempre y cuando el proyecto haya sido objeto de modificaciones
sustanciales; iii.- Se modifica la causal del recurso de reclamación, siendo ahora
procedente cuando las observaciones ciudadanas no hayan sido debidamente
consideradas en las Resoluciones de Calificación Ambiental, en circunstancias
que antes la causal se refería a observaciones indebidamente ponderadas; iv.- Se
establece la participación ciudadana dentro de la Evaluación Ambiental Estratégica.;
v.- Se establece un período de participación ciudadana para empresas de menor
tamaño que ingresan por Declaraciones de Impacto Ambiental localizadas en
una área no regulada por instrumentos de planificación territorial vigentes y que
no generan cargas ambientales; y, vi.- Se incorpora la participación ciudadana en
las Declaraciones de Impacto Ambiental, para el caso de proyectos que impliquen
cargas ambientales.
Como se observa, las modificaciones en materia de Participación Ciudadana si bien
no son muchas, si son a lo menos innovadoras en el tratamiento de ciertas materias
ambientales.
En el presente artículo nos enfocaremos a analizar específicamente una de estas
modificaciones, aquella referida a la incorporación de la participación ciudadana en
las Declaraciones de Impacto Ambiental (en adelante indistintamente DIA).
Consideramos que el tratamiento legal de esta materia actualmente podría generar
ciertos problemas de implementación y operatividad originados en la supuesta
discrecionalidad que tocaría al Servicio de Evaluación Ambiental, en lo que se refiere
determinar cuándo se puede dar lugar a una etapa de Participación Ciudadana.
Veremos como a la luz de las definiciones legales y los principios de nuestro
ordenamiento jurídico, esa supuesta discrecionalidad no es tal, y de qué manera la
ley hace patente la posibilidad de participar en los procesos de evaluación ambiental
de los proyectos que ingresen mediante DIA, un anhelo ciudadano, considerando
que de acuerdo a las estadísticas del SEA, más de un noventa por ciento de los
proyectos ingresan al sistema por dicha vía.
Para esos objetivos comenzaremos analizando el concepto de participación
ciudadana y su importancia para el desarrollo de un buen sistema de gobernabilidad
ambiental.
Posteriormente, comentaremos el marco normativo a nivel nacional e internacional
que protege y resguarda dicho derecho, para luego, realizar un análisis de la historia
legislativa de las Leyes N° 19.300 y N° 20.417, en lo específicamente referido a los
mecanismos de participación ciudadana en las declaraciones de impacto ambiental y
los fundamentos que impulsaron su extensión a dicho instrumento.
En seguida, abordaremos los requisitos que la Ley N° 19.300 – reformada por la
Ley N° 20.417- establece para la Participación Ciudadana en las DIA. Cada uno de
dichos requisitos se analiza en su mérito, en la que creemos deberá ser su realidad
práctica, y en su interacción con el resto de la normativa tocante a la Participación
Ciudadana.
84 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
II. CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA PARTICIPACIÓN
CIUDADANA EN LA GOBERNABILIDAD AMBIENTAL
En esta sección fundamentaremos la importancia de los derechos de acceso a la
información y participación ciudadana en la construcción de un adecuado sistema
de gobernabilidad ambiental, estableciendo un marco conceptual que nos permitirá
reconocer los principios que rigen y delimitan las características de este sistema.
Todas las modificaciones y reformas que hemos esbozado en términos generales en
la introducción apuntan en un mismo sentido, cual es mejorar, ampliar y fortalecer
la Institucionalidad Ambiental vigente de modo de modernizar las instituciones y
gestión ambiental, instalado un nuevo modelo de gestión pública: moderno, ágil,
eficiente y sujeto a rendición de cuentas que permita, en definitiva, alcanzar los
estándares ambientales de los países pertenecientes a la Organización de Cooperación
y Desarrollo Económico, OCDE.
Pero para alcanzar dicho cometido y tal como queda expresado en el Mensaje
Presidencial de la Ley N° 20.417, mejorar los objetivos del desarrollo sustentable
depende de extender buenas prácticas de gobernabilidad ambiental, particularmente
en la implementación de estrategias efectivas de desarrollo sustentable inclusivo
para todas las personas.2
En seguida, la Institucionalidad Ambiental debe crear necesariamente las condiciones
para mejorar la gobernabilidad ambiental, la que a su vez es componente fundamental
en cualquier sistema democrático.
La gobernabilidad ambiental se refiere al manejo sostenible y preventivo del
medioambiente, permitiendo que la ciudadanía acceda a la información pública
ambiental, que participe en la toma de decisiones, que existan normas legales claras,
y que las autoridades actúen de manera transparente y responsable.
Así, tanto el Derecho de Acceso a la Información Pública como el de Participación
Ciudadana son derechos esenciales para la construcción de un adecuado sistema de
gobernabilidad ambiental, ya que en materia ambiental importa el cómo se toman
las decisiones y quiénes participan en ella.
La crisis de representatividad que evidencia actualmente la gobernabilidad democrática
también se verifica en la forma de conducir los asuntos ambientales, que al tener
un latente factor de conflictividad, exigen de mayores niveles de representación y
legitimidad.
En efecto, como ha quedado en evidencia con los últimos acontecimientos sociales,
hace bastante tiempo ya que la participación no puede ser entendida como el
sólo ejercicio del derecho a voto sino más bien demanda una mayor vinculación e
incidencia frente a los asuntos de interés público.
La participación es un derecho necesario para el ejercicio de otros derechos, toda vez
que la ciudadanía al ejercerla busca informarse e incidir en la políticas públicas que
2
Historia de la Ley N° 20.417. Mensaje del Ejecutivo, pp. 5-7. Disponible en www.bcn.cl (30/08/2011).
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 85
JUSTICIA AMBIENTAL
intentan a su vez satisfacer y dar solución a sus necesidades. Asimismo, cumple una
segunda función ya que su ejercicio se traduce en el necesario control ciudadano y
rendición de cuentas de los asuntos públicos.
Para enfrentar estos asuntos, entenderemos por Participación Ciudadana aquellas
actividades voluntarias mediante las cuales los miembros de la sociedad civil, pueden
intervenir fundamentalmente en tres esferas: la elección de sus gobernantes (directa
o indirectamente), en la gestión pública y en el ejercicio del control ciudadano.3
Todo proceso participativo supone la presencia y respeto de ciertos principios rectores
fundamentales, que orienten y evalúen su diseño y ejecución. De la coherencia
y efectiva aplicación de estos principios dependerá el éxito, reconocimiento y
legitimidad del proceso participativo impulsado.
A continuación, presentamos dichas directrices.
A. Principios relativos al Derecho a la Participación Ciudadana
Analizaremos estos, en concordancia con lo expuesto en el Manual de Participación
Ciudadana de Corporación Participa.4
1) Principio de Transparencia y Acceso a la Información
En virtud del primero todo lo acontecido en el marco del proceso participativo y
relativo al mismo (objetivos, alcances, resultados) debe ser abierto y de público
conocimiento, por iniciativa de la autoridad. La transparencia es una condición
indispensable para que los ciudadanos puedan hacer seguimiento de los compromisos
y acciones establecidos.
Por su parte, el Derecho de Acceso a la Información se entiende como aquel
que tiene toda persona a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la
Administración del Estado, salvo las excepciones legales. Los órganos del Estado, por
su parte, tienen el deber de poner a disposición de la ciudadanía toda la información
pública que poseen.
Ambos principios revisten importancia ya que permiten, por una parte, que el
ciudadano pueda acceder a aquella información que posee el Estado necesaria
para preparar su participación y permite, por otra, que puedan ejercer un verdadero
control ciudadano al contrastar la coherencia entre la intención declarada por el
servicio público y lo que efectivamente realiza.
2) Principio de Equidad (igualdad de oportunidades)
La participación supone que todas las personas que sean parte de un proceso tengan
garantizadas la igualdad de oportunidades y de trato.
No bastaría, por ejemplo, que el proceso cumpla con el principio de acceso a la
3
4
Manual de Participación Ciudadana, Corporación Participa, Santiago de Chile, 2008, p. 24.
Ibíd. pp. 55-56.
86 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
información entregando los antecedentes requeridos si dichos antecedentes no
serán comprendidos por su receptor debido a su alto contenido técnico.
Enseguida, para que el proceso de entrega de la información sea equitativo es
indispensable que se cumplan estándares de comprensión y accesibilidad. En
conformidad al principio de Equidad, un proceso participativo adecuado, exigirá
entonces que el Estado o el titular realicen esfuerzos adicionales para entregar apoyo
especial a algún sector.
3) Principio de No Exclusión
Se refiere a que todas las personas que puedan verse afectadas con los resultados de un
proceso y tengan un interés significativo en el mismo, deben estar representadas.
De lo contrario, la exclusión impedirá contar con la visión de todos los interesados
lo que dificultará la anticipación de eventuales conflictos, el logro de mejores
soluciones e inclusive la implementación de las medidas acordadas por carecer de la
representatividad y consenso necesarios.
4) Principio de Reconocimiento y Respeto por la Diversidad
Este principio apunta a que los participantes reconozcan y respeten la diversidad de
posturas, intereses y opiniones que tendrán sobre un mismo tema. De forma tal,
que dicha diversidad se traduzca en una oportunidad de comunicación, diálogo y
consideración de la diferencia para generar acuerdos.
5) Principio de Receptividad
Es fundamental que en un proceso participativo exista un compromiso real por
recibir, aceptar e incorporar los resultados del proceso participativo en la decisión
final en conformidad al nivel de participación establecida en el diseño.
En efecto, uno de los principales motivos de la falta de interés por participar se
explica en la sensación de frustración de los afectados, quienes consideran que
los resultados del proceso no fueron recogidos ni incorporados en las decisiones
finales.
En el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, esta sensación es
recurrente para quienes participan presentando observaciones a Estudios de Impacto
Ambiental.
6) Principio de Voluntariedad
La incorporación al proceso de participación debe ser libre y voluntaria, exenta de
todo mecanismo de coacción.
B. Niveles de Participación Ciudadana
Una vez establecidos los principios que inspiran un adecuado proceso participativo,
a continuación identificaremos los distintos niveles de participación ciudadana en la
gestión ambiental dependiendo del grado de influencia de los actores en los asuntos
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 87
JUSTICIA AMBIENTAL
ambientales,5 esto con el objeto de reconocer qué niveles existen en la gestión
ambiental actual.
En primer lugar, se encuentra el nivel informativo en el cual una de las partes, el
proponente o autoridades, entrega información sobre el proyecto y sus impactos.
Ejemplo de esto son, los boletines, trípticos y anuncios radiales. En este nivel, la
información se entrega de forma unidireccional sin posibilidades inmediatas de
solucionar dudas o precisar otros aspectos.
En segundo lugar, encontramos el nivel consultivo de Participación Ciudadana como
aquel en virtud del cual los interesados forman parte de un proceso durante el cual
podrán entregar recomendaciones, formular observaciones y despejar dudas, sin
ser obligatorio en la toma de decisiones. En este nivel se establece una relación
informativa bidireccional entre los actores.
Finalmente el nivel resolutivo, el cual implica que las partes involucradas tengan el
mismo grado de incidencia en la toma de decisiones. En este nivel, los participantes
entregan una opinión de carácter vinculante que debe ser ejecutada por la
autoridad.
En materia de gestión ambiental, la Participación Ciudadana se aplica sólo a nivel
informativo y consultivo, ya que el mandato legal para los proponentes es que
entreguen información oportuna y relevante acerca del proyecto en evaluación para
que la comunidad pueda formarse una opinión, presentar observaciones y reclamar
en caso de que no hayan sido debidamente consideradas.
Como sabemos, el propósito del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, es
identificar y evaluar los impactos ambientales de los proyectos antes de su ejecución,
a fin de que el sector que las promueve (público o privado) cumpla con las obligaciones
ambientales que les son exigibles.
Esta función reviste de forma inherente un alto factor de conflictividad que se explica
ya que en la evaluación de un proyecto o actividad existen diversos (y en la mayoría de
los casos incompatibles) intereses en juego (los titulares del proyecto, la comunidad
local, la ciudadanía, los servicios públicos).
Son numerosos los casos que dejan en evidencia la incapacidad del sistema de
compatibilizar los intereses contrapuestos, por nombrar sólo algunos podríamos
mencionar lo sucedido en Pascua Lama, Ralco o Hidroaysén.
Ahora bien, esta conflictividad no puede ser entendida como un elemento
consustancial del proceso de participación ciudadana sino más bien como la
consecuencia esperable de la concurrencia de diversos intereses frente a un asunto
ambiental que genera externalidades cuya distribución es inequitativa.
En este sentido, Sabatini sostiene que “las externalidades nos hablan, por lo tanto,
de que los conflictos de intereses locales -que se suscitan por la distribución azarosa,
5
Comisión Nacional del Medio Ambiente. Participación Ciudadana Temprana en el Marco del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental. Guía para Titulares de proyectos de inversión, Santiago de Chile, 1999, p.7.
88 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
no anticipable, de las externalidades, tanto en los términos de su distribución social
como espacial o territorial- son, de alguna manera, inevitables y no el resultado de
que la gente o los ecologistas sean conflictivos. En suma, no es la participación la que
genera los conflictos, sino las externalidades entendidas como un fenómeno objetivo
con dimensiones ambientales, económicas y político-distributivas”.6
Enseguida y como veremos en la próxima sección, si aceptamos que las externalidades
son condición intrínseca de los proyectos y actividades susceptibles de causar impacto
ambiental, debemos reconocer la necesidad de implementar adecuados mecanismos
de Participación Ciudadana.
Por otra parte, la comunidad que soporta las externalidades negativas debe tener un
espacio de opinión e información sobre lo que se hará y cómo se hará en el proyecto.
Así, para enfrentar los conflictos ambientales no basta el factor técnico, sino también
el factor político que permita determinar la adecuación de esa actividad con los
intereses de la comunidad local.
En suma, la Participación Ciudadana es una forma indispensable y por lo demás
conveniente de tratar estos asuntos la cual trae aparejada numerosas ventajas,
entre las cuales está el que los participantes conocerán sus derechos y obligaciones
y con ello aumentarán las probabilidades de asumir compromisos y actuar en
responsabilidad frente a estos.
Dicha participación permitirá incorporar al proceso de evaluación los conocimientos,
propuestas de la comunidad local; mejorando los proyectos. Por lo demás, se
promueven relaciones, diálogo, intercambio y cooperación entre la comunidad, el
proponente y los servicios públicos; se fortalecen las capacidades de la ciudadanía; se
amplía y canaliza la entrega de información de acuerdo a las características propias
de cada comunidad, y; se reviste al proceso de toma de decisiones de transparencia
y legitimidad, estableciendo relaciones armónicas con la comunidad.
Además hará posible anticipar las dificultades y conflictos y corregir errores o
complementar información ausente.
Por el contrario, de no desarrollar mecanismos de participación orientados
adecuadamente en los principios reseñados se arriesga un distanciamiento entre
la ciudadanía y el Estado, minando la confianza y aumentando la frustración y
decepción sobre el sistema político democrático en su totalidad.
C. Consagración del Derecho de Participación Ciudadana
Ahora bien, una vez establecida la importancia de impulsar y robustecer la
Participación Ciudadana dentro de la gestión ambiental es necesario exponer aquella
normativa tanto a nivel internacional como nacional que le otorga exigibilidad a este
derecho.
En la primera dimensión – la internacional – encontramos que el Derecho de
6
Sabatini Francisco, Reforma a la Institucionalidad Ambiental. Antecedentes y fundamentos. Programa de Derecho y
Política Ambiental Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2010, p.216.
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 89
JUSTICIA AMBIENTAL
Participación Ciudadana está reconocido en el Principio 10 de la Declaración de Río
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, adoptada en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo en junio de 1992, que establece
que:
“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos
los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda
persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de
que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales
y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad
de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán
facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo
la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y
los recursos pertinentes.”
Reconoce, seguidamente, que la mejor (y necesaria) forma de tratar los asuntos
ambientales, supone la protección y promoción del Derecho de Acceso a la
Información el cual impulsa a su vez la transparencia en el sistema de gobernabilidad
ambiental y es requisito previo para la participación de la ciudadanía en la adopción
de decisiones ambientales, lo que debe estar resguardado por un adecuado acceso
al sistema de justicia ambiental que permita perseguir la protección de derechos y un
adecuado resguardo de la ley.
Por otra parte, a nivel europeo el Principio 10 se ha codificado y elaborado el Convenio
sobre Acceso a la Información, Participación del Público en la Adopción de Decisiones
y Acceso a la Justicia en Cuestiones Ambientales (Convenio de Aarhus),7 el cual tiene
por objetivo contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las generaciones
presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y
su bienestar, garantizando los derechos de acceso a la información sobre el medio
ambiente, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la
justicia en materia medioambiental.8
A nivel nacional, en tanto, es posible reconocer la consagración de los derechos de
Acceso a la Información y Participación Ciudadana en diversos cuerpos normativos.
Respecto del Derecho de Participación la Constitución Política del Estado dispone en
el inciso quinto del artículo primero que es deber del Estado asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
En tanto, el Principio de Publicidad queda establecido en el artículo 8° el cual dispone
que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Seguidamente consagra el principio
de reserva preceptuando que, sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando la publicidad afectare
el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las
7
La Convención de Aarhus está abierta para su adhesión por cualquier Estado Miembro de las Naciones Unidas con
sujeción a la aprobación de la reunión de las Partes. El Estado Chile no ha adherido a dicha Convención.
8 Artículo 1°, Convenio sobre acceso a la información, participación del público en la adopción de decisiones y acceso a la
justicia en cuestiones ambientales (Convenio de Aarhus).
90 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.
Asimismo, tanto el Principio de Transparencia como el Derecho de Acceso a la
Información Pública están regulados en la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información
Pública publicada el 20 de Agosto de 2008. Importante avance regulatorio ya que
trata con especificidad el Derecho de Acceso a la Información, los procedimientos
para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de
la información.
En cuanto a la Participación Ciudadana, cabe tener presente que el 16 de Febrero
de 2011, se publicó la Ley N° 20.500, Sobre Asociaciones y Participación Ciudadana
en la gestión pública, la que reconoce el derecho de todas las personas a participar
en las políticas, planes, programas y acciones estatales, prohibiendo toda conducta
destinada a excluir o discriminar, sin razón justificada, el ejercicio del derecho de
participación ciudadana.9
Finalmente, la recientemente modificada Ley N° 19.300 Sobre Bases Generales del
Medio Ambiente reconoce en el inciso primero del artículo 4° el principio participativo
preceptuando que es deber del Estado facilitar la participación ciudadana, permitir el
acceso a la información ambiental y promover campañas educativas destinadas a la
protección del medio ambiente.
Posteriormente, en los artículos 26 y siguientes del Título II De los instrumentos de
gestión ambiental, Párrafo 3° De la Participación de la comunidad en el procedimiento
de Evaluación de Impacto Ambiental se regula la participación ciudadana dentro del
SEIA.
Como ha sido expuesto, la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente incorporó
una serie de modificaciones relativas a la participación ciudadana.
En esta oportunidad, quisiéramos enfocarnos principalmente en uno de estos
aspectos, específicamente aquel referido a la incorporación de un proceso de
Participación Ciudadana en la Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten
a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las
comunidades próximas (Art. 30 bis), toda vez que la antigua Ley de Bases del Medio
Ambiente sólo contemplaba la participación ciudadana respecto de los Estudios de
Impacto Ambiental.
D. Desarrollo de la Participación Ciudadana en el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental
En la primera sección expusimos la importancia de consagrar la Participación
Ciudadana como elemento consustancial de una buena gobernabilidad ambiental.
Posteriormente, revisamos como está idea ha tomado fuerza mediante la consagración
en diversos cuerpos normativos a nivel nacional e internacional.
9
Para ello se reforma el Artículo 69 de la Ley Nº 18.575 Sobre Bases Generales de Administración del Estado.
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 91
JUSTICIA AMBIENTAL
A continuación revisaremos, los motivos sociales, económicos y culturales que
impulsaron la incorporación de la participación ciudadana en las Declaraciones de
Impacto Ambiental.
La idea de impulsar una reforma en materia de Institucionalidad Ambiental comienza
a gestarse en el año 1998 en el marco de la Comisión Presidencial de Modernización
de la Institucionalidad Reguladora del Estado (conocida como Comisión Jadresic).
Sumado a esto, comienzan a adquirir cada vez más notoriedad episodios de
conflictividad ambiental como lo fue el del Caso Celco en el Río Cruces. Pero lo cierto
es que la idea de reforma adquiere real fuerza recién el año 2005 con la Evaluación
de Desempeño Ambiental realizada por el OCDE.10
En esta línea, el año 2007 la entonces presidenta Michelle Bachelet envío al Congreso
un proyecto de ley que creaba el cargo de Ministro Presidente de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente en el cual encargaba al Ministro designado presentar
una propuesta de rediseño de la Institucionalidad Ambiental.
Dicho encargo se cumplió el 5 de junio de 2008, fecha en la cual ingresa el Proyecto
de la Ley N° 20.417 que Crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de
Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
Ahora bien, con el objeto de estudiar el desarrollo y evolución de la participación
ciudadana en las Declaraciones de Impacto Ambiental, es necesario establecer
primeramente que si bien la Ley N° 19.300 de Bases del Medio Ambiente de 1994
no contempló un período de Participación Ciudadana para las Declaraciones de
Impacto Ambiental a diferencia de la Ley N° 19.300 modificada el año 2010, según
la historia de la ley, el Proyecto de Ley original enviado por el Ejecutivo contemplaba
la presentación de observaciones ciudadanas para proyectos que ingresarán como
Declaraciones de Impacto Ambiental.11
Desafortunadamente, en el primer trámite legislativo, la Comisión del Medio Ambiente
del Senado, excluyó por unanimidad esta facultad respecto de las Declaraciones de
Impacto Ambiental, sin reponerse en ninguno de los trámites posteriores.
La Historia de la Ley no expone mayormente los fundamentos que motivaron está
exclusión y se limita a señalar que se eliminó por “estimarse necesario”.
Como veremos, ésta situación cambió con la Ley N° 20.417 que crea el Ministerio
del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del
Medio Ambiente, que incorpora la participación ciudadana en las Declaraciones de
Impacto Ambiental que generen cargas ambientales en las comunidades próximas.
Para entender los motivos que impulsaron la reciente reforma ambiental es
conveniente revisar el Mensaje Presidencial del Proyecto de Ley donde queda en
evidencia el contexto político, social y económico que enmarca esta modificación.
Ver: Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, Comisión Económica para America Latina, Evaluaciones
de Desempeño Ambiental: Chile, 2005. Disponible en www.eclac.org/publicaciones/xml/2/21252/lcl2305e_indice.pdf.
(30/08/2011).
11 Historia de la Ley N° 19.300 Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada el 9 de marzo de 1994. Disponible en
http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19300/HL19300.pdf. (30/08/2011).
10
92 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
Luego de catorce años de implementación y regulación de la Ley de Bases Generales
del Medio Ambiente, el sistema había dejado en evidencia debilidades en su
funcionamiento.12
Como ha sido expuesto, la entonces Presidenta Michelle Bachelet destaca que el
referido proyecto de ley busca avanzar en la política ambiental nacional con el fin de
modernizar el sistema, otorgando mayores derechos a la ciudadanía y que para eso,
es necesario fortalecer el rol del Estado y del sistema democrático.13
Seguidamente, expone que el ingreso de Chile a la Organización de Cooperación
y Desarrollo Económico (OCDE), eleva los estándares de las políticas públicas y la
calidad de nuestro crecimiento. Recordando que en materia de políticas ambientales,
el Estado chileno debe someterse al escrutinio público, lo que exige actuar con
eficiencia y transparencia.
El Mensaje Presidencial se refiere a la insuficiencia de la participación ciudadana
señalando, que es una de las críticas habituales al actual modelo institucional.
Luego, se refiere únicamente en esta materia a la reforma del proyecto referida a
someter a un nuevo proceso de participación ciudadana a los Estudios de Impacto
Ambiental cuyo proyecto se haya modificado sustantivamente en etapa de adenda,
suspendiendo el plazo de tramitación con tal objeto.
Agrega, que un sistema de participación ciudadana transparente, informado y
público puede contribuir a una mejor calidad de las decisiones, pero también a una
adecuada gobernabilidad ambiental.
Según emana de la Historia de la Ley, el proyecto original de la Ley N° 20.417
enviado por el Ejecutivo no contemplaba períodos de participación ciudadana para
los proyectos que ingresaran como DIAs al SEIA.
Sin perjuicio de lo anterior, en la Comisión de Recursos Naturales de la Cámara los
diputados Pascal, Accorsi, Espinosa, Girardi, Briere, León y Vallespín, formularon una
indicación para incorporar formalmente la realización de un proceso de participación
ciudadana en las DIA mediante los artículos 30 bis y 30 ter. El artículo fue aprobado
por una unanimidad de los integrantes de la Comisión.
Con posterioridad, en el Segundo Informe de la Comisión del Medio Ambiente del
Senado, el Ejecutivo presentó la indicación número 412 para sustituir el artículo 30
bis. Esta indicación incorpora una exigencia para la realización de un período de
participación ciudadana cual es que dicho proyecto genere cargas ambientales para
Desde el análisis político institucional, las críticas dicen relación con los siguientes aspectos: (a) Las dificultades que
presenta una institución transversal en una Administración pública vertical; (b) la incomprensión jurídica y de gestión
del concepto de coordinación; (c) la intervención de la autoridad política en cuestiones que son eminentemente de
decisión técnica; (d) la existencia de asimetrías de información en diversos sentidos; (e) a nivel regional, la institucionalidad
ambiental ha sido contradictoria con el modelo transversal; (f) la fiscalización es dispersa e inorgánica lo cual genera
muchos costos; (g) la gestión local en materia ambiental es débil; (h) la utilización de los instrumentos de gestión ha
sido desequilibrada (mucho Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, pocas normas), e i) la normativa ambiental
sectorial es, en gran medida, definida por cada sector. Mensaje Presidencial N° 352-356. Historia de la Ley N° 20.417 que
Crea el Ministerio del Medio Ambiente, la Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
Disponible en www.bcn.cl (30/08/2011).
13 Ibíd.
12
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 93
JUSTICIA AMBIENTAL
las comunidades próximas.14
Esta indicación fue aprobada y quedó finalmente como una exigencia en la Ley
vigente.
A fin de entender, el sentido de la indicación del Ejecutivo resulta ilustrativo
reproducir lo expuesto por la entonces Ministra del Medio Ambiente Sra. Ana Lya
Uriarte en la Discusión en Sala durante el Tercer Trámite Constitucional en la Cámara
de Diputados.
En dicha ocasión, la Ministra señaló, en primer lugar, que no es de interés organizar
un proceso de participación ciudadana para aquellos proyectos que no generan un
impacto o una carga negativa a la ciudadanía, ambientalmente hablando.
En esta línea, expone que al ejecutivo le interesa llevar a la participación ciudadana
a aquellos proyectos que, aunque produzcan beneficios sociales, generen cargas
ambientales negativas. Finalmente, destaca que en términos prácticos, la mayoría
de los proyectos generan cargas ambientales. Por lo tanto, la gran mayoría de
las Declaraciones de Impacto Ambiental podrá tener un proceso de participación
ciudadana.15
Con anterioridad, la Ministra entregó un dato relevante señalando que el entre 90
ó 94 por ciento de los proyectos ambientales son evaluados mediante declaraciones
de impacto ambiental. Sin embargo, esas evaluaciones carecen por completo de
participación ciudadana.16
Esto explica por qué los titulares ingresaban el proyecto de forma fragmentada al
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que generaba un efecto perverso en
la evaluación global del proyecto.
Indicación N° 412. “Artículo 30 bis.- Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán
decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de
Impacto Ambiental que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las
comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad
jurídica, a través de sus representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud
deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial del
proyecto sometido a Declaración de Impacto Ambiental de que se trate.
Si durante el procedimiento de evaluación de la Declaración de Impacto Ambiental, ésta hubiese sido objeto de
aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente los impactos ambientales del proyecto, el
organismo competente deberá abrir una nueva etapa de participación ciudadana, esta vez por diez días, período en el
cual se suspenderá de pleno derecho el plazo de tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental. El Reglamento
deberá precisar que tipo de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, según el tipo de proyecto o actividad, serán
consideradas como modificaciones sustantivas a los proyectos.
Tratándose de los proyectos sometidos a evaluación de conformidad a lo establecido en el artículo 18 ter, el plazo para la
realización del proceso de participación ciudadana será de diez días.
El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse
cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto de todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá
estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto.
Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos
de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de
conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución.
Para los efectos de este artículo, se entenderá que provocan cargas ambientales aquellos proyectos que generan
beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas en localidades próximas durante su construcción
u operación.
La participación ciudadana comprende los derechos a acceder y conocer el expediente físico o electrónico de la evaluación,
formular observaciones y obtener respuesta fundada de ellas”. Ibídem.
15 Historia de la Ley N° 20.417. Tercer trámite constitucional, Cámara de Diputados, pp. 1969-1970.
16 Ibíd., p.1969.
14
94 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
E. Requisitos de la Participación Ciudadana en las DIA
Una vez expuesto lo anterior, en este capítulo analizaremos los requisitos que la
recientemente modificada Ley No 19.300 establece para la Participación Ciudadana en
las Declaraciones de Impacto Ambiental, en búsqueda de entregar una interpretación
a estos requisitos, que genere mayor seguridad jurídica a las partes y que se atenga
a los Principios que informan el Derecho Ambiental y la Ley N° 19.300.
Lo que parece buscar la norma del artículo 30 bis de la Ley N° 19.300 – relativa a
la participación ciudadana en las DIA, como veremos – es que por una parte no
se restrinja la participación ciudadana en aquellos casos en que hay personas que
deben soportar un costo impuesto por la actividad de un tercero y por otra, no se
cree un mecanismo vacío que obligue en todos los casos a llevar a cabo procesos de
participación ciudadana, en el entendido de que habrá un número importante de
proyectos respecto de los cuales no habrá interés por participar, generándose para
los proponentes y la administración un costo que podría calificarse de innecesario.
Prima entonces, lo que quizás es una mirada equilibrada en este sentido, no
imponiendo la participación ciudadana, pero sí permitiéndola y promoviéndola.
Pero además, la participación tiene una importancia estratégica para la administración
del Estado y para los titulares de proyectos, pues por definición los organismos
del Estado tendrán una información limitada sobre el territorio, las actividades
económicas, la realidad cultural y los recursos naturales de una determinada zona
que se pretenda intervenir.
La participación ciudadana le permitirá a estos órganos adquirir un nivel mayor de
información y por lo tanto tomar una decisión que se encuentre más acorde a sus
principios y fines legales.
Entendemos que los requisitos, en términos generales, son accesibles y dicen relación
con que efectivamente haya un interés ciudadano de participar en un determinado
proyecto.
El artículo 30 bis de la Ley N° 19.300 establece en su inciso primero, lo siguiente:
“Artículo 30 bis.- Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según
corresponda, podrán decretar la realización de un proceso de participación ciudadana
por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se
presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales
para las comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos
organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes,
o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud
deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde
la publicación en el Diario Oficial del proyecto sometido a Declaración de Impacto
Ambiental de que se trate”.
El artículo 30 bis de la Ley N° 19.300 considera cuatro requisitos para que se de lugar
a la Participación Ciudadana en los casos de Declaraciones de Impacto Ambiental.
Analizaremos cada uno de ellos.
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 95
JUSTICIA AMBIENTAL
1) Solicitud
El primer requisito que señala el artículo 30 bis es que exista una presentación de
parte de dos personas jurídicas o diez personas naturales directamente afectadas,
solicitando la participación ciudadana.
La necesidad de que la presentación de la solicitud considere un número de personas
u organizaciones, aún cuando nos parece cuestionable, resulta en un requisito
aparentemente simple de cumplir. Lo anterior por cuanto el número de requirentes
que se exige no es elevado y efectivamente lo que más probablemente ocurra es que
aquellos que deseen participar sean quienes sufren las externalidades del proyecto,
vale decir, personas directamente afectadas.
Respecto a este tema, suponemos que el criterio del SEA será amplio, en cuanto
no puede solicitar pruebas de afectación directa, dada la complejidad técnica de las
mismas y la muy probable imposibilidad que tengan los solicitantes de acompañarlas.
De exigir dichas pruebas se atentaría abiertamente contra el espíritu de la norma y
contra los principios de la Participación Ciudadana, convirtiéndola en letra muerta.
En efecto, los solicitantes de Participación Ciudadana en una DIA, en la mayoría de
los casos sólo tendrán una intuición fundada de ser directamente afectados por el
proyecto en cuestión, ya que si ingresa mediante una DIA no se le requerirá de una
información tan detallada, a diferencia de los EIA.
Luego entonces, la información relativa a los proyectos que manejen las personas
que podrían ser afectadas, siempre será de muy baja calidad y probar una
afectación directa, respecto de un proyecto, podría ser extremadamente complejo y
presumiblemente oneroso para los ciudadanos que pretendan participar.
En lo que se refiere a las Organizaciones Sociales, no se exige esa afectación directa.
Esto quizás responda a que, teóricamente, es complejo considerar que las personas
jurídicas tengan derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, puesto
que a diferencia de las personas naturales, su “vida” no depende de la existencia de
elementos naturales en que sustentarse.
Y pese a la primera impresión que la afirmación anterior pueda producir, en este caso
es beneficioso para las personas jurídicas afectadas o aquellas que tienen por objeto la
protección del medio ambiente, pues la ley no les exige estar directamente afectadas,
haciendo aparentemente más simple la solicitud de participación ciudadana hecha
por este tipo de personas.
Respecto a las personas jurídicas con fines de lucro, nada se dice. A pesar de que
esto llama nuestra atención, no será tratado en el presente artículo.
2) Plazo
En lo que dice relación con el plazo contemplado en la ley, nos parece adecuado que
este sea de 10 días desde la publicación del listado de DIA’s presentadas al SEIA.
Sin perjuicio de lo anterior, creemos pertinente y necesario que en el Reglamento de
la Ley Nº 19.300, pronto a dictarse, indique claramente los requisitos para solicitar
un período de Participación Ciudadana; el número de personas que se requiere para
presentar la solicitud y la fecha en que vence el plazo. Sería además recomendable
96 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
que se destacaran los proyectos que son susceptibles de producir externalidades
negativas, o los que de seguro las producen. Para esta materia, el SEA es el organismo
más capacitado.
Enseguida, si se informa adecuadamente a la ciudadanía sobre la forma de ejercer su
derecho a la Participación Ciudadana, el plazo de 10 días parece adecuado.
3) Cargas Ambientales
El tercer requisito que da lugar a la participación ciudadana en un proceso de
evaluación con DIA es, que el proyecto sometido al Sistema de Evaluación, genere
“cargas ambientales en las comunidades próximas”.
Nos referiremos ampliamente a este requisito en la sección siguiente.
4) Resolución de la Dirección Regional o el Director Ejecutivo del SEA
Finalmente y según sea el caso, la solicitud de participación ciudadana en Declaraciones
de Impacto Ambiental, requiere ser aceptada por la Dirección Regional o el Director
Ejecutivo del SEA.
Ahora bien, de la expresa redacción de la norma, nos queda claro que a pesar de
la utilización de la voz “puede” esta no es una facultad discrecional para estos
organismos, en la medida que, deducida una solicitud de Participación Ciudadana,
si esta cumple con los requisitos legales, debe necesariamente dársele lugar y
decretarse la Participación Ciudadana.
Lo anterior, se desprende de una interpretación armónica de las normas a la luz
de los principios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Por principio de
racionalidad entendemos que a cualquier decisión de la autoridad –a riesgo de ser
arbitraria- debe existir una justificación racional. En palabras de MacCormick; “cada
acto u omisión tiene que ser justificable con alguna razón”.17
Por “Razonabilidad”, entendemos que además de un acto racional, y por lo tanto
justificado, el acto administrativo debe obedecer a razones, las cuales indudablemente
deberán estar dadas por el respeto a las leyes y la Constitución. Muy unido a esto,
el principio de proporcionalidad, como la necesidad de que la autoridad haga una
ponderación en su decisión, respecto de los bienes jurídicos en juego y las normas y
principios constitucionales que se verán afectadas a la hora de tomar una decisión,
de tal manera que ésta sea lo menos gravosa posible.
En un examen proporcionado, el SEA tendrá siempre en juego el Derecho a la
Participación Ciudadana y luego conectado con dicho derecho, podría tener otros
Derechos Fundamentales y/o Principios Constitucionales, todo ello por parte de los
solicitantes. En el caso de los proponentes, al menos estará siempre en juego la
Libertad Económica.
17
MACCORMICK, N. “I limiti della razionalitá nel ragionamento giuridido”, en N. MacCormick e O. Weinberg, Il diritto
come instituzione, a cura di M. La Torre, Milano, 1990, p. 259
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 97
JUSTICIA AMBIENTAL
Sin embargo, es innegable que la afectación de derechos de los proponentes que
pueda ser consecuencia de la decisión de la autoridad en este sentido, siempre será
menor, sino es de nulo impacto. La Participación Ciudadana no es vinculante y sólo
exige considerar las observaciones de la ciudadanía,18 las cuales podrían modificar un
proyecto si existe una colisión de derechos que obligue al Proponente a modificarlo.
En ese caso, no podríamos hablar de afectación de derechos del proponente, sino de
una corrección conforme a derecho.
En todos los demás casos, el único recurso que deberá invertir el proponente en
definitiva, es el tiempo, de tal manera que, salvo casos excepcionales, no podríamos
pretender la afectación con intensidad de ninguno de sus derechos al otorgar la
posibilidad de Participación Ciudadana.
Por el contrario, en caso de negarse una Participación Ciudadana que cumpla con
los requisitos, la intensidad de la medida en contra del derecho a la participación de
los solicitantes sería mayor, pues se estaría anulando la posibilidad de su ejercicio. Lo
cual según el caso podría traer aparejado, la afectación de otros derechos.
Todo lo anterior tomando en cuenta que el órgano correspondiente, enfrentado a
una solicitud de Participación Ciudadana y en caso de estimar que no dará lugar
a ella, tendrá necesariamente que emitir un pronunciamiento fundado respecto
de dicha negativa. Entonces surge la pregunta respecto de cuáles podrían ser los
motivos que podrían fundar esta negativa, sin que ella deviniera en un acto ilegal
o arbitrario y cómo podría dicha negativa sortear un examen de razonabilidad y/o
proporcionalidad.
En conformidad al espíritu y letra de la ley, y la necesaria fundamentación de los actos
administrativos, la única fundamentación razonable y proporcionada para negar la
participación ciudadana en una DIA sería la falta de concurrencia de alguno de los
requisitos establecidos en el artículo 30 bis del referido cuerpo legal. Cualquier otra
difícilmente podría cumplir el estándar mínimo aceptable y por lo tanto adolecería
de un vicio en su origen.
Así las cosas, y completando el cuadro, nos parece que si la solicitud de Participación
Ciudadana cumple con los requisitos legales establecidos para ella, el órgano
competente estará obligado a pronunciarse favorablemente.
F. Las Cargas Ambientales
Según lo expuesto, es posible establecer que la clave interpretativa en este
sistema estará en el requisito referido a la generación de cargas ambientales en las
comunidades próximas
El concepto de “carga ambiental” es un concepto nuevo, incorporado por nuestro
legislador en la reforma a la Ley Nº 19.300. Así entonces, la definición legal de las
mismas es la que prima en este sentido.
18
En efecto, el inciso final del artículo 30 bis en comento, señala que “La participación ciudadana comprende los derechos
a acceder y conocer el expediente físico o electrónico de la evaluación, formular observaciones y obtener respuesta
fundada de ellas.”
98 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
A la letra, la Ley señala en su artículo 30 bis que se entenderá que “provocan cargas
ambientales aquellos proyectos que generan beneficios sociales y que ocasionen
externalidades negativas durante su construcción u operación.”
Así entonces, hay un doble requisito para que los proyectos puedan ser calificados
como “con carga ambiental”, que generen tanto beneficios sociales como,
externalidades negativas en fases de construcción y operación.
A continuación, analizaremos ambos elementos.
1) Los Beneficios Sociales
En cuanto a los primeros, no existiendo una definición legal de “Beneficios Sociales”,
podemos acercarnos a este concepto desde su etimología o de acuerdo a la utilización
que se le da en la ciencia a la que es propia, la economía. Esto en aplicación de las
reglas interpretativas legales consagradas en los artículos 19 y siguientes del Código
Civil.
Desde su etimología podríamos señalar que beneficio es, de acuerdo a la Real
Academia Española, el “bien que se hace o se recibe” o la “utilidad o provecho”,
mientras que social es “Perteneciente o relativo a la sociedad”.
Así entonces, el beneficio social de un proyecto será la utilidad o provecho que la
sociedad recibe por consecuencia del mismo y se verá normalmente manifestado en
cosas como el desarrollo económico, el empleo, el desarrollo de la infraestructura o
las prestaciones que el proyecto puede prestar a la comunidad.
Esto es confirmado por el concepto propio de la economía y que encontramos por
ejemplo en el “Diccionario Económico Financiero”: “Beneficio social. Beneficio que
obtiene la comunidad como resultado de realizar una determinada actividad productiva. Éste se determina en relación con el valor que asigna la sociedad a los bienes
producidos y a los insumos y factores productivos utilizados. Debido a la presencia
de distorsiones, no siempre coinciden los valores sociales de los bienes, insumos y
factores productivos, con los precios de mercado de los mismos.”19
Vale decir, el beneficio social corresponderá a todas aquellas consecuencias de un
proyecto que generan un beneficio no solamente al titular del mismo, sino también,
de manera directa o indirecta, a la sociedad toda.
Así las cosas, salvo una difícil interpretación restrictiva de los beneficios sociales,
tenemos como consecuencia lógica que la inmensa mayoría de los proyectos que
se someterán al SEIA tendrán esta característica, por cuanto de la revisión de las
tipologías contenidas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, no encontramos ningún
proyecto que no produzca, aunque sea en menor escala, algún beneficio social.
De hecho, nos parece que los proyectos que podrían no reunir las características de
generar un beneficio social, serían más bien casos de laboratorio.
19
ESCOBAR Gallo, Heriberto, CUARTAS mejía, Vicente. Diccionario Económico Financiero, Universidad de Medellín, Tercera
Edición, 2006, p. 58.
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 99
JUSTICIA AMBIENTAL
2) Externalidades Negativas
En lo que se refiere a las externalidades negativas, este concepto tampoco tiene
una definición legal y es propio de las ciencias económicas. Podríamos señalar, en
principio, que son costos que no han sido internalizados por la empresa, generándose
distorsiones en la producción óptima del bien, en su precio y, por lo tanto, cargas
soportadas por terceros.
Una definición de amplio uso es la siguiente: “Las externalidades son efectos
indirectos de las actividades de consumo o producción, es decir, los efectos sobre
agentes otros que el originador de tal actividad que no funcionan a través del sistema
de precios.”20
Otra definición interesante es la siguiente: “Podemos definir las externalidades como
la imposición por parte de un agente económico a otro de un daño (externalidad
negativa) o de un beneficio (externalidad positiva), valorable económicamente, por
los que el causante no paga o recibe una compensación económica.”21
El ejemplo que siempre se da en teoría económica es el de la contaminación. Esta es
producida por un proyecto, pero normalmente tendrá que ser soportada por terceros
ajenos a ese proyecto, con los correspondientes costos para su salud, sus propios
proyectos, etc. y sin que haya un pago por soportar dicho costo y por lo tanto sin
que este se vea reflejado en el precio del bien producido por el proyecto que genera
la contaminación.
Las externalidades negativas son usualmente comprendidas dentro de las llamadas
“fallas de mercado”, concepto que abarca aquellas áreas grises de la economía; las
ineficiencias que se producen en la distribución de costos y beneficios dentro de
un mercado. La necesidad de mitigar o eliminar las fallas de mercado deviene, en
nuestro sistema económico, en un deber de la legislación (sin perjuicio del deber del
Estado de proteger el Patrimonio Ambiental).
La idea de evitar las externalidades negativas de los proyectos, está recogida desde
el comienzo en nuestra Ley N° 19.300, bajo el principio llamado “el que contamina
paga”22, principio que a su vez fue tomado de la Declaración de Río de 1992.
Vemos manifestaciones permanentes de dicho principio en diversas normas, e incluso
podríamos decir que el propio Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental tiene un
fuerte componente en este sentido.
Lo que se busca es que los impactos de un proyecto no devengan en externalidades,
sino que siendo conocidos previamente por la autoridad y la ciudadanía, éstos sean
internalizados, lo que en términos generales se intentará mediante los planes de
LAFFONT, J.J. “externalities.” The New Palgrave Dictionary of Economics. Second Edition. Eds. Steven N. Durlauf and
Lawrence E. Blume. Palgrave Macmillan, 2008. The New Palgrave Dictionary of Economics Online. Palgrave Macmillan.
29 de Marzo de 2011.
21 GUTIÉRREZ Junquera, Pablo. “Curso de Hacienda Pública”. Ediciones Universidad de Salamanca, 2° Edición, Octubre de
2006, p. 155.
22 Mensaje número 387-324 de 14 de septiembre de 1992, señala entre sus principios el de “el que contamina paga”,
especificando entre otras cosas que este “En efecto, se funda en la idea de que el particular que actualmente contamina
o que lo haga en el futuro, debe incorporar a sus costos de producción todas las inversiones necesarias para evitar la
contaminación.” “Historia de la ley 19300”, disponible en www.bcn.cl , p. 15 (30/08/2011).
20
100 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
mitigación, compensación y reparación.
Pero, luego de este proceso seguirán existiendo algunas externalidades negativas,
aún cuando ellas, al estar reguladas y cumplir con dichas regulaciones, puedan ser
calificadas como de externalidades socialmente aceptables.
Lo anterior, por cuanto las medidas de mitigación, compensación o reparación no
significarán una eliminación de los impactos –y por lo tanto de las externalidades–
sino en el mejor de los casos una disminución de ellos al ajustarlos a las normas
vigentes.
a) Todo Proyecto sometido al SEIA tiene externalidades negativas
Dijimos anteriormente que el SEIA tenía mucho de manifestación del principio de
“el que contamina paga” y en ese sentido tenía mucho de sistema de prevención de
las externalidades negativas. En efecto, un proyecto ingresa al sistema porque hay
una presunción de que podrá provocar estas externalidades, de ahí las causales de
ingreso de los artículos 10 y 11 de la Ley N° 19.300.
El artículo 10 señala ciertas tipologías de proyectos respecto de las cuales se tiene
dicha presunción, obligando a esos proyectos a ingresar al sistema.
Lo anterior surge de la interpretación sistemática de las normas de la Ley Nº 19.300,
la atención a sus principios, los fines del SEIA y en especial del análisis del encabezado
del artículo 10 y de la definición de impacto ambiental, contenida en el artículo 2
letra k).
El artículo 10 señala en su inicio que: “Los proyectos o actividades susceptibles de
causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse
al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes:”, para luego
enumerar las tipologías de proyectos que obligatoriamente deben someterse al
SEIA.
En esa norma encontramos la presunción legal de que los proyectos contenidos
en los literales del artículo 10°, son proyectos o actividades susceptibles de causar
impacto ambiental.
El impacto ambiental por su parte, si no es internalizado en los costos del proyecto,
será una externalidad negativa. En efecto el Impacto Ambiental es definido en el
artículo 2 letra k) como “k) Impacto Ambiental: la alteración del medio ambiente,
provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área
determinada.”
La afectación del Medio Ambiente implica necesariamente un costo que debe ser
soportado ya sea por ciertas personas puntuales, o por la sociedad toda. Ese impacto
no es inocuo.
Estamos aún en una etapa de pre-evaluación: la Ley describe proyectos que a su
juicio impactarán o impactarían el medio ambiente; existiendo o no existiendo el
sistema. Luego crea el sistema y obliga a esos proyectos a someterse a él, evaluar su
factibilidad ambiental y cumplir ciertos estándares.
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 101
JUSTICIA AMBIENTAL
Lo más probable es que al instalar el sistema, las externalidades negativas de los
proyectos hayan tendido a disminuir por la existencia de un incentivo irrenunciable
frente a ellos; la necesidad de obtener una Resolución de Calificación Ambiental
favorable, de manera de poder operar legalmente. Esto sin embargo, no significará
la desaparición de dichas externalidades, como veremos.
Con todo, podríamos interpretar que cualquier proyecto sometido al SEIA es un
proyecto que tiene aparejado algún tipo de externalidad negativa, eso es lo que
precisamente justifica y obliga su ingreso al sistema. Luego, es el titular del proyecto
el obligado a romper ese esquema, esa presunción y a demostrar que su proyecto
cumple con la normativa ambiental, no genera impactos o externalidades, o las
compensa, mitiga o repara.
b) Impacto ambiental y Externalidad Negativa
Todo impacto ambiental es en principio una externalidad negativa y por eso es que
analogamos ambos conceptos aún cuando ellos pertenecen a planos distintos,
siendo uno eminentemente normativo y el otro eminentemente económico.
Dado que en nuestra normativa los impactos ambientales están permitidos, al
menos en ciertas magnitudes, de manera que resulta evidente que ellos no se
internalizarán en los costos de un proyecto, por ser innecesario y económicamente
(y/o técnicamente) ineficiente. Así entonces, tenemos el primer tipo de externalidades
que subsistirán, que son aquellas ligadas a impactos permitidos y que no tengan
medidas de mitigación, compensación o reparación.
Dentro de este tipo encontramos también las que podríamos llamar como “de
internalización global”, que son aquellas cuyos supuestos costos son internalizados
mediante una vía indirecta como son las tasas o impuestos. En estos casos tenemos
un aumento de costos para el titular de un proyecto, que podría finalmente ser
reflejado en el precio – dependiendo de la elasticidad de la oferta y la demanda – o
que hace ineficiente ciertas actividades productivas, a las cuales no nos referiremos
por que al ser ineficientes no se realizarán y por lo tanto no ingresarán al SEIA.
Pero no necesariamente existe una disminución de los costos de quien recibe la
externalidad negativa, siendo que ese agente tiene que asumir esos costos y por lo
tanto, aún habiendo sido compensada la externalidad sigue latente.
Lo mismo puede suceder en el segundo tipo de externalidades que subsisten, que
son aquellas que aun habiendo sido compensadas, reparadas o mitigadas por el
titular, siguen imponiendo un costo indebido a un tercero porque dichas medidas no
van en directo beneficio de personas directamente afectadas, o no alcanzan a llevar
el costo/beneficio a suma cero.
Entonces, salvo casos en que un proyecto genere cero impacto – cosa extremadamente
improbable en las tipologías del artículo 10 – las externalidades negativas serán
parte integrante de los proyectos sometidos al SEIA, tanto al ingresar a este, como al
terminar su evaluación con una RCA que los apruebe.
Esto redunda en lo que hemos dicho, todo proyecto sometido al SEIA tiene una
externalidad negativa latente, presunta. Todo proyecto contenido en el artículo 10,
102 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
es susceptible de causar Impacto Ambiental.
En los casos en que no existan dichas externalidades, será el proponente quien
deberá probarlo.
c) Externalidades Negativas en las DIA y EIA
El artículo 11 de la Ley N° 19.30023 por su parte, no es más que un listado de
externalidades negativas susceptibles de ser provocadas por proyectos, dejando
(en principio) en manos del titular la determinación de si provocará alguna de esas
externalidades y por lo tanto debe someterse al sistema mediante un Estudio de
Impacto Ambiental.
Pero este listado tiene una particularidad, no sólo enumera algunas posibles
externalidades negativas, sino que además señala ciertas magnitudes.
En general esas externalidades deben ser significativas o representar un riesgo,
dejando finalmente en manos de la administración la posibilidad de definir cuándo
esas externalidades o impactos son en efecto significativos o representan un riesgo.
De ello se ha hecho cargo el Reglamento de la Ley N° 19.300 y otras normas
complementarias.
Luego entonces, la línea divisoria entre los proyectos que ingresarán al SEIA mediante
un EIA o mediante una DIA, estará dada por la magnitud de las externalidades
negativas de dicho proyecto, no por el hecho de presentar o no las características
propias de un generador de externalidades negativas. Si la magnitud supera cierto
límite fijado por la administración con arreglo a la ley, entonces deberá someterse a
un EIA. Si está bajo dicho nivel, podrá ingresar mediante DIA.
Lo anterior en ningún caso significará que los proyectos que han ingresado mediante
DIA no provoquen externalidades, sino sólo que las provocarán en magnitudes
aparentemente menores. En efecto, y como venimos diciendo, la ley hace una
presunción de que los proyectos que se someten al SEIA tienen una potencial
externalidad negativa y esa es precisamente la razón por la cual los obliga a someterse
a esta evaluación.
d) Proyectos DIA sin externalidades negativas
Como hemos visto, la Ley presume que un proyecto que ingresa al SEIA viene cargado
con externalidades y por ello lo hace ingresar al sistema.
23
“Artículo 11.- Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio
de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la población, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos; b) Efectos
adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire;
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos
humanos; d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación,
humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se
pretende emplazar; e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico
de una zona, y f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural. Para los efectos de evaluar el riesgo indicado en la letra a) y los efectos adversos
señalados en la letra b), se considerará lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisión vigentes. A falta
de tales normas, se utilizarán como referencia las vigentes en los Estados que señale el reglamento.”
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 103
JUSTICIA AMBIENTAL
Sin embargo, es perfectamente posible que algunos de dichos proyectos ingresados
mediante DIA no presenten esta característica y por lo tanto no sean susceptibles de
Participación Ciudadana.
Lo más probable es que de no existir externalidades negativas, tampoco haya
personas interesadas en la Participación Ciudadana y por lo tanto nunca sea
necesario hacer este análisis, pero entendemos que podrá haber algunos casos en
que sea necesaria.
Creemos que en esos casos, será el titular del proyecto el que deberá alegar frente a
la Dirección Regional o el Director Ejecutivo del SEA, el mérito de la resolución que da
lugar a la Participación Ciudadana, entregando para ello los antecedentes suficientes
que prueben que el proyecto no presenta externalidades negativas. Cumplido lo
anterior y rota la presunción legal por parte del proponente, el órgano competente
debiera reconsiderar su decisión.
En este sentido, creemos que es fundamental que se establezca algún tipo de
procedimiento en el Reglamento de la Ley N° 19.300 que regule solicitudes como la
anterior y que respetando las reglas mínimas del debido proceso, de una solución a
controversias de este tipo.
De lo contrario, presumiblemente habrá que recurrir a las herramientas de la Ley
de Bases de Procedimiento Administrativo o a Acciones Constitucionales. En ambos
casos, el cronograma que el SEA intentará establecer para las evaluaciones se verá
muy alterado, cosa que sería preferible que estuviese considerada con anterioridad
por la autoridad. En ambos casos además, se perjudica la certeza jurídica de los
actores del proceso.
e) Participación Ciudadana en DIA de empresa de menor tamaño
Aunque excede el propósito del presente trabajo, es necesario referirnos al artículo
18 quáter24 de la Ley N° 19.300, en cuanto este se refiere a la posibilidad de las
empresas de menor tamaño de someterse a un proceso de evaluación y certificación
de conformidad respecto de la normativa ambiental. Dicho proceso tiene como
24
“Artículo 18 quáter.- Si el titular del proyecto es una empresa que según la ley califica como de menor tamaño y debe
presentar una Declaración de Impacto Ambiental podrá comprometer a su costo, someterse a un proceso de evaluación
y certificación de conformidad, respecto del cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al proyecto o actividad.
En este caso, la Comisión establecida en el artículo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, observará el siguiente
procedimiento:
a) Verificará si el proyecto o actividad requiere de un Estudio de Impacto Ambiental, en el plazo de 10 días contado desde
la presentación de la Declaración.
b) En caso de no requerir un Estudio de Impacto Ambiental, procederá al registro de la Declaración, siempre que el
proyecto se encuentre localizado en un área regulada por instrumentos de planificación territorial vigentes y no genere
cargas ambientales.
c) Si el proyecto o actividad se localiza en un área no regulada por instrumentos de planificación territorial vigentes y
no genera cargas ambientales, abrirá un período de participación ciudadana, en el que citará a una audiencia especial
a lo menos a tres organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica vigente, cuyo domicilio legal se encuentre en
aquellas comunas en que el proyecto o actividad se emplazará. Dicho período no se extenderá más de 10 días, debiendo
levantarse un acta por un ministro de fe en donde consten los compromisos con la comunidad. Finalizada dicha etapa,
procederá a su registro.
d) El registro consistirá en la anotación del proyecto o actividad, en el que debe constar el lugar del emplazamiento,
la caracterización de la actividad, tiempo de ejecución de las obras y el proyecto, indicadores de cumplimiento de la
certificación de conformidad y compromisos asumidos por el proponente con la comunidad.
e) Realizado el registro una copia de la Declaración, que contendrá las observaciones de la ciudadanía, cuando
correspondiere, será visada por el Servicio de Evaluación Ambiental y hará las veces de Resolución de Calificación
Ambiental para todos los efectos legales.”
104 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
JUSTICIA AMBIENTAL
requisito la inexistencia de cargas ambientales y establece la posibilidad de un período
especial de Participación Ciudadana en los casos en que no existan instrumentos de
planificación territorial vigentes.
Entendemos que cuando una empresa de menor tamaño quiera someterse al proceso
del artículo 18 quáter, deberá primeramente y junto con la presentación de la DIA,
probar que su proyecto no genera cargas ambientales, pues es un presupuesto para
llevar a cabo el proceso de Certificación al que se refiere dicho artículo.
En los casos en que genere cargas ambientales, no podrá certificarse y en lo que se
refiere a Participación Ciudadana, tendrá el mismo tratamiento que cualquier otro
proyecto. Es importante este artículo por cuanto la discusión sobre si se generan o
no cargas ambientales será previa a lo que puede ser en otros procedimientos, ya
que acá el titular deberá ingresar su solicitud con la justificación de por qué ésta no
produce cargas ambientales, de manera que le sea aprobada.
Con lo anterior, se excluirá la posibilidad de que haya un período de Participación
Ciudadana, salvo en los casos que señala el mismo artículo.
Más allá de lo estrictamente ligado a la Participación Ciudadana y teniendo en cuenta
lo que hemos venido analizando a lo largo de este artículo, nos parece muy difícil
que se aplique este artículo 18 quáter, en cuanto a los pocos proyectos que podrán
cumplir con el requisito de no generar cargas ambientales y tener que someterse al
SEIA.
III. CONCLUSIONES
Como ha quedado expuesto, una adecuada Institucionalidad Ambiental debe
promover y fortalecer las condiciones necesarias para mejorar el sistema de
gobernabilidad ambiental, entendido como aquel manejo sostenible y preventivo
del medio ambiente, que permite a la ciudadanía acceder a la información pública
ambiental y participar en la toma de decisiones en el marco de una normativa ambiental
clara en la cual las autoridades actúan de manera transparente y responsable.
En este sentido, los derechos de Acceso a la Información Pública y Participación
Ciudadana son esenciales.
La recién modificada Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente incorpora
la participación ciudadana dentro del proceso de evaluación de las Declaraciones
de Impacto Ambiental que genere cargas ambientales para las comunidades más
próximas.
Para que este proceso participativo sea exitoso deberá regirse por principios
rectores fundamentales que orienten su diseño y ejecución como lo son el principio
de transparencia y acceso a la información, el de equidad, de no exclusión, de
reconocimiento y de respeto por la diversidad, receptividad y voluntariedad.
La participación ciudadana es una forma necesaria y conveniente de tratar los
asuntos ambientales, toda vez que éstos incorporan inherentemente elementos de
conflictividad que colisionan con los diversos intereses involucrados.
Revista de Derecho Ambiental • Año III - 105
JUSTICIA AMBIENTAL
Así, si bien reconocemos que el desarrollo de un proceso participativo no es fácil,
es necesario. Por lo demás, resulta altamente recomendable enfrentar la eventual
conflictividad desde un escenario dialogante y participativo, puesto que, con
seguridad, los beneficios serán comparativamente superiores a los costos que se
generarán de no realizarse un proceso participativo que cumpla con los estándares
ya reseñados.
Según lo expuesto en este artículo, si bien el derecho de Participación Ciudadana se
encuentra amparado a nivel normativo tanto nacional como internacional, sólo ha
sido incorporado, con la actual reforma ambiental, en la evaluación de las DIAs.
Por lo anterior resulta del todo atingente, desarrollar una interpretación sobre el
tratamiento establecido en esta normativa respecto del derecho de Participación
Ciudadana.
Hemos señalado, en primer lugar, que las Direcciones Regionales o el Director
Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental deberán (no podrán) decretar la
realización de un proceso de participación ciudadana siempre que los solicitantes
cumplan íntegramente los requisitos consagrados en el artículo 30 bis de la Ley Nº
19.300, a saber, número mínimo de solicitantes y dentro de un determinado plazo.
Enseguida y en conformidad a la interpretación armónica de los artículo 10 y 11
del referido cuerpo legal, la existencia tanto de los beneficios sociales como las
externalidades negativas (elementos de la carga ambiental) se presumirán en todos
los proyectos que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y por
tanto, tocará al titular del proyecto (y no al solicitante) probar la inadmisibilidad del
referido período de participación ciudadana por la no ocurrencia de alguno de los
requisitos que configuran la carga ambiental.
En este escenario, a nuestro juicio, el SEA tendrá que dar lugar siempre a la
participación ciudadana que sea solicitada en cumplimiento a los requisitos legales.
Asimismo, el SEA deberá crear los mecanismos que permitan resolver las controversias
que se generarán en aquellos casos en los que el titular del proyecto considere que
la Declaración en estudio, no produce cargas ambientales. Esperamos que estos
mecanismos sean abordados en el próximo Reglamento del Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental.
106 - Revista de Derecho Ambiental • Año III
Ezio Costa Cordella